PAGAMENTO ANTECIPADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – UMA MUDANÇA DE PARADIGMA

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O mercado de aquisições públicas no Brasil deve ser entendido como um dos mais complexos do mundo. Além de todas as peculiaridades típicas de qualquer negócio jurídico de grande valor e complexo, possui elevados custos de transação, seja de natureza ex ante na elaboração das propostas e custos burocráticos, seja de natureza ex post, no acompanhamento da execução contratual pela administração pública, principalmente, quanto ao monitoramento dos pagamentos na ordem cronológica de suas exigibilidades.

O modelo adotado no Brasil para reger as aquisições públicas foi criado antes mesmo da Constituição Federal de 1988. O primeiro tratamento sistemático sobre o tema foi conferido pelo Decreto-Lei 200/69 (Art. 125 e ss.), cujas disposições foram revogadas pelo Decreto-Lei 2.300/86. Atualmente, o instituto da Licitação é regulado por diversas leis, cada uma abrangendo uma particularidade ou esfera específica, sendo as principais:

 

Lei 8.666/93 – institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Lei 10520/02 – institui a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

Lei 12.232/10 – regula a licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda.

Lei 12.462/11 – institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Lei 13.303/16 – dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista.

 

Conquanto haja em alguns aspectos uma evolução do regime burocrático weberiano, no sentido de conferir maior adaptabilidade e flexibilidade aos gestores públicos, inspirados em modelos de administração pública gerencial da Reforma Bresser, um dos principais custos de transação ex post jamais foi efetivamente atacado: o risco de calote pela administração pública.

Na execução dos contratos administrativos há um trâmite “clássico” para o pagamento, prescrito pelos Art. 58 a 70 da Lei 4.320/64:

  1. Emissão de Nota de Empenho (equivalente a autorização de fornecimento e reserva de crédito orçamentário);
  2. Entrega da mercadoria, bem ou serviço;
  • Processo de liquidação do empenho, onde são apuradas as condições necessárias para o pagamento, tais como entrega da objeto contratado, medição da obra, valor a ser pago, etc…
  1. Processamento da liquidação;
  2. Finalmente, o pagamento.

Neste procedimento é comum as empresas privadas se depararem com uma série de transtornos que atrasam a etapa da quitação. Por inúmeras vezes gestores públicos retardam ao máximo o processo de liquidação, sendo exigindo inúmeros documentos adicionais para seu processamento ou recusando a liquidação. Neste cenário cabe ao empresário perder seu tempo e recursos pressionando a administração pública para que seja reconhecido o seu crédito, ou mesmo acionando o poder judiciário para liquidar de forma forçada a nota de empenho.

O passo seguinte é o pagamento em si. Contudo, raras são as vezes que o gestor público cumpre fielmente a contratação avençada. Utilizando do subterfugio “não há caixa” as despesas liquidadas simplesmente não são pagas e sem qualquer responsabilização do chefe do poder executivo. Neste jogo ingrato, melhor se sai o empresário que possui bom relacionamento com o Poder Público e consegue receber seu crédito.

Para os demais empresários, o quadro crônico de inadimplência impõe socorrer-se ao Poder Judiciário que precisará de alguns anos para resolver a demanda e, por sua vez, gerará um precatório a ser pago, com sorte, em uma década.

Com base nessa realidade diagnosticada em 1993, a lei 8.666/93 tentou de forma muito tímida resolver a questão, ao determinar em seu Art. 5º que unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades”.

O conceito de ordem cronológica das exigibilidades até hoje não foi bem utilizado, seja pela Administração Pública, seja pelo Poder Judiciário – onde é possível encontrar decisão (não será aqui mencionado o processo,  tendo em vista que a sentença está em fase de recurso no Tribunal) assim fundamentada: pagar um contrato assinado em 2019 não comprova que o administrador furou a fila de pagamento só porque a dívida é de 2016.

São poucas as decisões judiciais que efetivamente enfrentam o problema e entendem de forma correta a completa estrutura deôntica desta norma. De forma resumida, a utilização desta norma em ações mandamentais não possui um condão de impor o pagamento – cuja competência é da ação executiva – mas de impor o respeito a uma fila de credores divididos entre obras, locação, bens e serviços. Ou seja, são criadas cinco filas específicas com uma ordem pré-determinada de pagamento sob o critério cronológico, o que impede quitar dívida nova enquanto houver dívida mais antiga e esta pressão a ser exercida nas administrações públicas é que vem surtindo melhores efeitos: “enquanto não pagar meu crédito, está proibida de pagar outra empresa”.

Duas formas de se combater este custo de transação, cujo componente impacta de forma severa o sistema de preços e a formação reputacional nas compras públicas são a possibilidade de pagamento antecipado e o sistema de garantias.

O sistema de pagamento antecipado pela Administração Pública, ao contrário do imaginário popular, jamais foi vedado pelo ordenamento, mas somente desencorajado. O Art. 68 da Lei 4.320/64 excepciona a regra acima descrita assim como o Tribunal de Contas da União se posicionou favorável:

“Quanto ao pagamento antecipado, forçoso reconhecer que ele não é vedado pelo ordenamento jurídico. Em determinadas situações ele pode ser aceito. Mas esta não é a regra. Originariamente o pagamento feito pela Administração é devido somente após o cumprimento da obrigação pelo particular.

(…) Julgo mais adequado condicionar a possibilidade de pagamento adiantado à existência de interesse público devidamente demonstrado, previsão no edital e exigência de garantias.” (Acórdão 1442/2003)

“a jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto” (original não destacado). Acórdão 1614/2013

“A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias”. Acórdão 1565/2015

“É vedado o pagamento sem a prévia liquidação da despesa, salvo para situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis (arts. 62 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/64; arts. 38 e 43 do Decreto 93.872/86”. Acórdão 0158/2015

“Pode ser admitida a antecipação de pagamentos em casos excepcionais, desde que devidamente justificados, considerando as peculiaridades de cada caso e as garantias oferecidas, que devem ser suficientes ao resguardo do interesse da administração. Em tal caso, devem ser promovidas as devidas justificativas no âmbito do processo de contratação, com informação detalhada dos benefícios e riscos auferidos com essa antecipação”. Acórdão 3003/2010

O pagamento antecipado não é vedado pelo ordenamento jurídico, contudo, é admitido apenas em situações excepcionais. A possibilidade de pagamento adiantado deve ser condicionada à existência de interesse público devidamente demonstrado, previsão no edital e exigência de garantias. Acórdão 3614/2013

“Em regra, os pagamentos relativos a contratos devem ser efetuados após o regular cumprimento das obrigações. Pagamentos antecipados somente devem ser admitidos quando houver garantias suficientes de ressarcimento ao erário em caso de não cumprimento obrigacional, comprovada economia de recursos e desde que haja a devida justificativa”. Acórdão 0496/2012

Os artigos 38 e 43 do Decreto nº 93.872/93 citado no acórdão do TCU nº 0158/2015, supra referido, como como legitimador do pagamento antecipado tem a seguinte redação:

 

Art. 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.

 

Tal excepcionalidade está perfeitamente coadunada com a atual pandemia de COVID-19 e o estado de calamidade legalmente reconhecido.

A competição mundial pelos escassos produtos que visam combater os diversos aspectos da COVID-19, respiradores, testes, máscaras, etc…, impõe ao ente público com baixo nível reputacional e histórico de inadimplência uma dupla penalidade:

  1. maior dificuldade em encontrar fornecedor disposto em submeter a este risco, afinal, sendo escassa a produção do bem e com o mundo inteiro o adquirindo, a empresa opta para fornecer ao país com grau de investimento em detrimento do grau especulativo.
  2. O preço do produto será alavancado com um β de risco, assemelhando-se ao cálculo de custo de capital próprio como forma de premiar a empresa por assumir o risco de não recebimento.

De forma inteligente veio a Medida Provisória 961 ao melhorar o cenário reputacional brasileiro:

 

Art. 1º  Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que:

  1. a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou
  2. b) propicie significativa economia de recursos; e

 

Neste sentido, podem as empresas fornecedoras de insumos diversos necessários ao combate da COVID-19 exigir como forma de entrega dos produtos o pagamento antecipado, medida inclusive que tem o condão de mitigar o risco cambial de produtos importados.

Ademais, a segurança da Administração Pública segue preservada ao possibilitar a exigência de contragarantias das empresas privadas:

 

  • 2º  Sem prejuízo do disposto no § 1º, a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;

III – a emissão de título de crédito pelo contratado;

 

Tal medida podo ser encarada com um grande teste da sistemática de pagamento antecipado e contra garantias prevista pelo projeto de lei 559/2013 que cria o novo marco regulatório de licitações no Brasil:

 

Art. 109. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

  • 1º Somente será permitida a antecipação de pagamento se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para assegurar a prestação do serviço, hipótese em que deverá ter previsão expressa em edital de licitação ou em instrumento formal de contratação direta.
  • 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.
  • 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

 

Aliada a esta possibilidade, outros instrumentos podem ser utilizados no futuro, tais como seguros contratados pela Administração Pública ou escrow accounts. Nesta última opção a Administração Pública deposita o valor da prestação em uma conta bancária controlada por uma terceira parte, por exemplo Caixa Econômica Federal, que ficará responsável pelo pagamento uma vez cumpridas as condições contratuais, impedindo a Administração Pública de utilizar este valor para outro fim, dando fim ao calote institucional, o que gerará dois aspectos positivos: O primeiro de ordem reputacional, o que atrairá empresas que hoje se recusam a negociar com a administração pública e, em segundo, a maior concorrência e sem risco de calote, os preços a serem ofertados tendem a diminuir pela diminuição deste custo específico de transação.

 

Daniel Gabrilli de Godoy

OAB/SP 235.505

Sócio na área de Direito Administrativo na Orizzo Marques Advogados

Pós Graduado em Direito Administrativo pela FGV/SP

Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP

Master em Direito Europeu pela Universidade de Roma La Sapienza

Doutorando em Sociologia do Direito pela USP

Contato: dgabrilli@orizzomarques.com.br

 

 

 

 

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