Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen

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Nesta semana publicamos a primeira parte da resenha da clássica obra Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.

Por Mariana Carnaes Tonetti

 

 

  • O cerne do estudo de Hans Kelsen baseia-se primordialmente no princípio da pureza, sendo este o princípio metodológico fundamental. Tal princípio é instrumento delimitador da ciência jurídica, aplicando-se tanto ao método quanto à teoria jurídica. Para o autor, o direito deve ser visto como uma norma posta e não como fato social.

 

  • Aliado à necessidade de dar ao Direito uma autonomia científica própria, Kelsen cria a Teoria Pura do Direito, com o objetivo de dar ao Direito a objetividade e exatidão necessárias a uma ciência propriamente dita. Para alcança-los, segundo o autor, seria necessário extirpar do estudo todos os aspectos sociológicos, políticos, filosóficos e valorativos, que estariam deturpando a visão da ciência positivista.

 

  • Dentro dessa Teoria Pura do Direito, o autor definiu o objeto da ciência do direito como sendo (i) as normas jurídicas e (ii) o conteúdo dessas normas, ou seja, a conduta humana regulada por estas. Assim, o Direito visto como um sistema de normas em vigor traduzir-se-ia na teoria estática do Direito. Acaso o estudo se focasse para a conduta humana, haveria a teoria dinâmica do Direito.

 

  • Importante ressaltar que a Teoria Pura do Direito não visa uma análise dogmática de um sistema pré-definido ou de uma jurisprudência de uma Corte. Seu objetivo é tão somente o estudo da estrutura lógica e formal dos conceitos jurídicos abstratos e globais porque, ao seu ver, a ordem jurídica globalmente considerada constitui o princípio da efetividade.

 

  • Assumiu-se a pretensão de somente descrever as normas jurídicas já existentes como padrões de comportamento. Estes comportamentos deveriam ser observados pelo cientista do Direito sem que este fizesse juízos de valor ou de justiça.

 

  • Ressalta que o que interessa ao cientista jurídico não são os fatos crus, sozinhos, mas a significação jurídica a eles atribuída.

 

  • Exemplifica-se a afirmação dizendo-se que a ação humana, por si só, não é uma ação criminosa. Ela torna-se criminosa no momento em que o Direito diz que ela é. Assim, na ciência jurídica, ligação entre os elementos fáticos é feito pela norma jurídica.

 

  • As normas então seriam diferentes das proposições hipotético-condicionais elaboradas pelo Direito, mas somente poderiam ser conhecidas por meio dessas proposições, que nada mais são do que regras, cujo modelo Kelsen buscou na lógica formal – por isso sua teoria é denominada de “normativismo lógico”.

 

  • A distinção entre ciência jurídica e Direito está no plano da validade formal, afastando do campo do Direito as questões referentes à veracidade ou falsidade de suas normas, mas considerando apenas a sua validade ou invalidade perante o ordenamento.

 

  • Isso porque, para Kelsen, o direito apenas descreve aquilo que foi valorado pela própria norma – o ser – e não aquilo que deveria ter sido valorado pela norma – o dever ser.

 

  • No campo do ser e do dever-ser, defendia-se que o que vigorava no Direito seria o princípio da imputação, dado que uma conseqüência deve ocorrer caso a condição a ela atrelada se verifique, diferentemente do que ocorre na natureza, onde vigora o princípio da causalidade, que ligaria causa e efeito de maneira necessária.

 

  • Para o autor, as relações jurídicas não tem vinculação com a relação causal de fatos do mundo natural, já que aqui, segundo o princípio da causalidade, um fato será causa de outro fato em uma cadeia infindável. Já no mundo jurídico, segundo o princípio da imputação, o limite da cadeia de fatos é dado pela qualificação normativa.

 

  • Assim, à ciência jurídica não é dado investigar a eficácia da norma. Caso o fizesse, estaria emitindo juízos de valor. A ciência jurídica deve apenas verificar se a norma é formalmente válida, isto é, se possui vigência.

 

  • Hans Kelsen justifica a existência da expressão “dever-ser” no sentido de que a ciência jurídica possui um caráter meramente descritivo, ainda que essa descrição deva ocorrer sobre um fato do dever-ser.

 

  • Para Kelsen, o Direito é um conjunto de normas que possui uma unidade. Um sistema de normas que regula o comportamento humano. Assim, em sua visão, o Direito é um sistema de normas jurídicas positivadas que possui um único fundamento de validade, sendo esta a norma fundamental. Assim, o autor situa a ciência do Direito sempre no campo do Direito Positivo, contrapondo-se as teorias jusnaturalistas.

 

  • Ademais, ainda é possível caracterizar o Direito como um conjunto de ordens coercitivas ou coativas, sendo este o ponto principal que o diferencia das outras ciências. O direito pressupõe que o ser humano obedecerá livremente a norma determinada e, caso não o faça, o sistema possui de métodos de proteções para que obrigue a quem não queira agir daquela forma prevista em lei.

 

  • O fato de existir uma atribuição de consequência para aquela conduta é o que se denomina de imputação. Já a consequência em si é chamada de sanção.

 

  • Vemos, portanto, que para o autor, o Direito é uma ordem social que, ao exigir uma determinada conduta humana, estabelece a conduta oposta a um ato de coerção.

 

  • Por sua vez, as normas jurídicas tem estrutura de proibição, descrevendo a conduta ilícita e estabelecendo a punição em consequência.

 

  • Para justificar as normas que não proíbem, mas apenas instituem uma obrigação de fazer, alega o autor que tal situação seria um espelho de seu argumento, já que toda proibição será traduzida como uma obrigação e vice-versa.

 

  • Quanto às normas que traduzem uma permissão, o autor faz uma dicotomia entre as permissões negativas, que derivam de uma proibição, e as permissões positivas, que são, em verdade, uma limitação das normas proibitórias.

 

  • Quanto às normas que nem obrigam nem permitem, mas estabelecem definições, diz que em verdade são normas que não possuem autonomia, ligando-se obrigatoriamente a outra de natureza sancionadora. Assim, enquanto as normas instituidoras de sanção seriam primárias, as não autônomas seriam secundárias.

 

  • Primeiramente, insta salientar o fato de que, como já anteriormente mencionado, Hans Kelsen dizia que os fatos são como são em razão da qualificação que o Direito lhes confere. Essa afirmativa está em consonância com a interpretação do Regime Jurídico Administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, que adota, na caracterização da função administrativa, o critério objetivo formal, isto é, aquele que se volta para as características que o Direito atribui a função e não em razão de suas características intrínsecas.

 

  • Seguindo, diz o autor que a ciência jurídica não pode investigar a eficácia da norma. Indaga-se, dessa forma, qual o sentido de haver uma norma, se ela não poderá ser aplicada ao caso concreto. Para que a norma jurídica seja válida ela deve ser também eficaz, ou seja, não basta o respeito a certas formalidades, mas é preciso que a norma seja aplicada no plano fático.

 

  • O formalismo exacerbado de Kelsen acaba por se tornar um limite para a compreensão do direito. Hoje se mostra clara a necessidade de se avaliar o conteúdo das normas e a sua aplicação no caso concreto, levando em consideração os diferentes momentos que a sociedade vive. Uma norma em uma sociedade autoritária será interpretada de forma diferente do que dentro de uma sociedade democrática.

 

  • Foi visto que ao Direito caberia somente descrever as normas jurídicas existentes, positivadas. Porém, em contradição a essa afirmativa, o autor recorre a um pressuposto lógico transcendental – a norma fundamental – para dar validade ao sistema. Assim, se o sistema é puro, isto é, livre de aspectos extrínsecos, como o autor fundamenta essa norma hipotética?

 

  • Mais uma vez, se a norma é a observância da situação concreta, como justificar a natureza dessa norma fundamental, dado que pressuposta? Em qual situação concreta ela se baseia?

 

  • Além disso, o autor não leva em consideração que a observância de um fato resultará, invariavelmente, em uma valoração do espectador. O modo de ver daquela conduta será diferente para cada um, tendo em vista a experiência de vida da pessoa.

 

  • Na realidade essa conduta incentivada pelo autor é conveniente aos pressupostos de sua Teoria, já que, focando-se apenas aos aspectos formais da norma, esquece-se dos seus aspectos éticos. O formalismo traduz-se em uma fé cega nas intenções do legislador.

 

  • Procura-se, então, desviar do Direito das questões relativas ao controle de seus postulados, isto é, seu controle material, já que sendo a norma jurídica formalmente válida, nada poderia ser dito acerca de sua verdade ou falsidade.

 

  • Nessa esteira, seria correto dizer, portanto, que para Kelsen seria impossível se fazer um controle de constitucionalidade por incompatibilidade material como temos no direito moderno.

 

  • Ainda, não se sustenta a afirmação de que todas as normas devem seguir necessariamente uma conduta proibitiva.

 

  • Existem regras jurídicas que não têm sanção e há regras jurídicas cuja sanção não pode ser coativamente imposta. Mesmo que analisássemos todas as regras estabelecidas, concluiríamos que nem sempre encontramos a coercibilidade, como, por exemplo, as normas programáticas de nossa Constituição.

 

  • Além disso, seria controverso aplicar esse conceito numa sociedade democrática de direito. Seria correto entender que todas as normas jurídicas seriam coercitivas?

 

  • Inegável, entretanto, a contribuição do grande pensador no sentido de elevar o direito ao patamar de ciência, sendo o precursor da estrutura de nosso ordenamento jurídico moderno.

 

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