Teoria do ordenamento jurídico – Norberto Bobbio

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Por Mariana Carnaes Ferreira

  1. Ordenamentos Jurídicos Simples: norma provém de uma fonte.

Ordenamento Jurídico Complexo: norma possui fontes diversas.

 

  1. Direito natural: regulamentos de conduta através dos ditames da razão.

Direito positivo: regulamento de conduta através da vontade dos superiores.

 

  1. Infinidade de normas para se atender as diferentes necessidades da vida social. Ordenamento não satisfaz sozinho a necessidade. Recorre-se: (i) recepção de normas já produzidas: Fonte Reconhecida (ii) delegação do poder de produzir normas: Fonte Delegada.

 

  1. Costume: (i) Fonte Reconhecida quando a fonte direta do ordenamento é a lei. Sele será preaeter legem, validará um comportamento não previsto em lei (ii) Fonte Delegada: autorização aos cidadãos para produzir normas jurídicas através do seu comportamento.

 

  1. Regulamento é Fonte Delegada. Difere da lei pela sua produção – Poder Executivo – e função – tornam exequíveis as leis demasiadamente abstratas.

 

  1. Poder de Negociação: particulares podem regular seus próprios interesses (i) Autonomia Privada: capacidade de se darem normas próprias, de ser fonte produtora de regras de conduta; (ii) Poder Delegado do Estado: indaga-se se esse poder de negociação deriva de uma autonomia privada antecedente ao Estado ou se é um produto do poder originário do Estado.

 

  1. Poder de Referência das Normas: é o poder originário. Fonte das fontes. Ordenamento inclui normas que advém de diversos canais já que (i) sociedade em que nasce o ordenamento já tem certas leis em vigência impossíveis de eliminação, sendo o poder originário apenas juridicamente, mas nunca historicamente (ii) próprio poder originário cria órgãos autônomos de normatização. Limite interno do poder soberano, ou autolimitação.

 

  1. Jusnaturalismo: poder originário surge do contrato social: (i) Hobbes: renúncia aos direitos naturais, que desaparecem. Não há limite externo para os direitos civis, apenas internos; (ii) Locke: poder civil serve para melhor gozo dos direitos naturais, sendo aquele limitado por este. Instrumento de realização deste.

 

  1. Normatização consuetudinária: ordenamento que nasce limitado. Normatização regulamentar: ordenamento que se autolimita.

 

  1. O ordenamento regula o comportamento das pessoas e a forma pelo qual se devem produzir as regras.

 

  1. Normas de Estrutura: regulam o modo de regular. Normas imperativas de 1ª instância: fazer ou não fazer (imperativas, proibitivas e permissivas). Normas imperativas de 2ª instância: comandos de comandar.

 

  1. Construção Escalonada de Kelsen: normas não estão no mesmo plano hierárquico. A unidade do ordenamento se apoia na norma suprema que une todas as outras. Normas inferiores se voltam à superior.

 

  1. Binômio poder-dever: a produção jurídica é poder e a execução é dever. Mesma norma pode ser Executiva (executa a comando da norma superior) e produtiva (regula norma inferior). Grau mais alto: só produtiva. Grau mais baixo: só executiva. Há poder sem obrigação, mas com sujeição: direitos potestativos.

 

  1. De Normais Constitucionais para Normas Ordinárias: Restrições: (i) conteúdo – limite material. Positivo ou negativo. Podem inexistir – constituições flexíveis; (ii) forma. – limite formal. Nunca pode faltar.

 

  1. De Normas Ordinárias para a Decisão Judiciária: (i) Leis de direito substancial: limites de conteúdo do juiz – sentença deve corresponder ao conteúdo de uma lei. (ii) Leis de procedimento constituem limites formais: juiz deve seguir ritual. Juízo de Equidade sempre excepcional.

 

  1. Da Lei Ordinária ao Negócio Jurídico: Prevalecem os limites formais sobre os materais? Não é verdade: testamento.

 

  1. Norma Fundamental: norma pressuposta que dá ao Poder Constituinte Originário a faculdade de criar normas constitucionais. Norma atributiva e imperativa. Se expressa fosse, nunca acharíamos o ponto de apoio do sistema.

 

  1. Validade: pertinência de uma norma ao ordenamento. Deve vir de autoridade legitimada. Deve ser de acordo com a norma fundamental.

 

  1. O fundamento da Norma Fundamental pode ser encontrado apenas fora do sistema jurídico: (i) Poder normativo divino (ii) Deriva de lei natural. Teoria da obediência; (iii) Contrato social.

 

  1. Poder x Força. Obedecer o Poder Constituinte não é se submeter à violência, mas ao poder coercitivo. Detentores do poder são aqueles que têm força para fazer respeitar as normas que deles emanam. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justifica-lo. A norma fundamental que manda obedecê-los é aquela que legitima o poder originário a exercer a força.

 

  1. Direito x Justiça: Norma fundamental autoriza aqueles que detêm o poder a exercer a força, mas não diz que seu uso seja justo.

 

  1. Kelsen: objeto da regulação jurídica é o conjunto de normas que regulam o exercício da força na sociedade. Direito dispõe sobre a maneira de se aplicam as sanções. Autor refuta essa visão. Diz ser limitativa. A juridicidade não está no conteúdo, mas sim no fato de pertencerem a um ordenamento.

 

  1. Ordenamento jurídico advém de regras formadas pelo exercício da força, mas não é um conjunto de regras para o exercício dessa força. Essas regras servem para organizar a sanção e tornar mais eficazes as normas de conduta e o ordenamento.

 

  1. Sistema: ordenação de entes entre os quais exista ordem: (i) Del Vecchio: coerência logica aproxima as normas compatíveis e eliminam as contraditórias. Texto harmônico; (ii) Perassi: normas do ordenamento não ficam isoladas, mas forma um bloco sistemático; (iii) Jurisprudência: interpretação sistemática. Ordenamento é totalidade ordenada – recorre-se ao espírito do sistema ou lógica dele.

 

  1. Kelsen: (i) Sistema Estático: normas derivam umas das outras, partindo de normas de caráter geral. Normas relacionam-se entre si no que se refere o seu conteúdo (ii) Sistema Dinâmico: normas derivam uma da outra através de delegações de poder. A relação é formal e não material. Se deduz-se a norma de uma ordem de abrangência geral é estático. Se a uma autoridade, é dinâmica.

 

  1. Sistema Dedutivo: todas as normas jurídicas derivadas de princípios gerais considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico. Jusnaturalistas. Incompatibilidade: exclusão de todo o sistema.

 

  1. Sistema Empírico-Indutivo: Savigny. Parte do conteúdo das normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificações ou divisões da matéria inteira.

 

  1. Sistema Jurídico: Ordenamento constitui sistema porque não pode coexistir normas incompatíveis. Quer dizer, as normas devem ser compatíveis, mas não significa que elas se completam. Incompatibilidade: exclusão da norma.

 

  1. Para Jurisprudência: o procedimento típico não é a dedução, mas a classificação. Reunir dados fornecidos pela experiência para formar conceitos gerais que permitam unificar o material.

 

  1. Sistema Dinâmico x Sistema Jurídico: não basta que a norma derive de fontes autorizadas, pois nem todas as normas autorizadas são válidas. Deve-se ter compatibilidade material também.

 

  1. No direito romano não havia antinomias. A interpretação servia para eliminá-las. Incompatibilidade: norma que ordena x norma que proíbe; norma que ordena x norma que permite não fazer; norma que proíbe x norma que permite fazer; normas devem pertencer ao mesmo ordenamento; duas normas devem ter mesmo âmbito de validade, seja total ou parcial. Não há antinomia nos critérios: temporal, espacial, pessoal e material.

 

  1. Antinomias Impróprias: (i) de princípio; (ii) de avaliação. (iii) teleológicas.

 

  1. Antinomias Solúveis (aparentes) x Antinomias Insolúveis (reais): Critério hierárquico, critério de especialidade e critério cronológico.

 

  1. Entre norma legal e consuetudinária prevalece a primeira: não há costume contra legem. Há exceções: ordenamentos que nivelam costumes com leis normativas. Nesse caso, aplica-se critério cronológico.

 

  1. No caso de insuficiência de critérios: deve-se graduar as normas imperativas, proibitivas e permissivas: (i) proibitiva x permissiva: preferência para que concede liberdade (ii) imperativa x permissiva: qual sujeito é mais justo proteger (iii) imperativa x proibitiva: normas se anulam e assim o comportamento se considera permitido.

 

  1. Não cabendo nenhum critério objetivo, caberá ao intérprete utilizar de toda a hermenêutica para: (i) eliminar uma norma: interpretação ab-rogante. Juiz apenas não aplica a norma; (ii) eliminar as duas normas: dupla ab-rogação. **Não fala qual norma aplicar no caso (iii) conservar as duas: incompatibilidade aparente, fazendo interpretação corretiva: insere uma modificação ao texto.

 

 

 

  1. Possível a união de critérios para decidir a norma que irá prevalecer. Conflito de 2º grau: quando da utilização dos critérios, tem-se respostas contraditórias. Prevalência de um: (i) hierárquico x cronológico. (ii) especialidade x cronológico. (iii) hierárquico x especial: não há regra de solução. Depende do caso concreto.

 

  1. A proibição de antinomias é regra dirigida ao produtor da norma e ao aplicador da norma. Duas normas do mesmo nível e contemporâneas são validas, porem não podem ser ambas eficazes – assim, a compatibilidade não é uma condição necessária para a validade de uma norma jurídica, mas sempre condição de justiça do ordenamento.

 

  1. Completude: ordenamento possui normas para regular cada caso concreto. Falta de lacunas. Exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Coerência: exclusão de toda situação em que duas normas se contradizem.

 

  1. Savigny: unidade negativa: eliminar contradição. Unidade positiva: proeenchimento de lacunas. Carnelutti: exuberância (purificação) e deficiência (integração).

 

  1. Coerência é exigência, mas não uma necessidade: ordenamento suporta normas incompatíveis. Completude é necessidade, sem ele o sistema não funciona, não há como julgar. Princípio do non liquet: (i) juiz deve julgar (ii) deve julgar com base em norma do ordenamento.

 

  1. Dogma da Completude: aspecto do positivismo jurídico. Origem romana medieval. Produção normativa como monopólio do Estado.

 

  1. Escola da Exegese: (i) confiança na obra do legislador e na suficiência das leis. O código completa a si mesmo. Torna explicito o que está implícito.

 

  1. Eugen Ehrlich: lógica dos juristas (i) proposição do raciocínio jurídico deve ser uma norma (ii) norma deve ser lei do Estado (iii) normas devem formar uma unidade. Vai contra o monopólio estatal do direito.

 

  1. Escola do Direto Livre.  Abolir crença que o direito estatal é completo. Direito tem lacunas e para preenchê-las, é necessária a participação ativa do juiz. Com o tempo e o desenvolvimento da sociedade viu-se que as normas estavam obsoletas.

 

 

 

  1. Filosofia Social e Ciências Sociais: mudança de foco do Estado para Sociedade. Marxismo e Sociologia Positivista. Luta de classes fez surgir novos relacionamentos entre homens. A sociologia representou a destruição do mito do Estado. Visto o desajuste entre o direito constituído e a realidade social.

 

  1. Sociologia jurídica: direito é fenômeno social. Juiz e jurista tinham que interpretar regras de forma adaptada às novas necessidades do povo.

 

  1. Geny: livre pesquisa científica. Edouard Lambert: direito de origem não legislativa, mas consuetudinária. Jean Cruet: legislação experimental. Gaston Morin: oposição entre sociedade econômica e Estado.

 

  1. Teoria do Direito Livre: Hermam Kantorowicz (Gnarus Flavius). Seria um novo direito natural. O Direito não ligado ao Estado: fim da barreira da legalidade.

 

  1. Espaço Jurídico Vazio: Karl Bergohm. todo homem é livre. Toda norma é uma limitação a liberdade. A atuação regulada pelas leis está no espaço jurídico pleno. E aquele que não é regulado está no espaço jurídico vazio. Ou há vinculo ou há absoluta liberdade. Não há lacuna. Aquilo que não está regulado pelo direito não é considerado um relevante jurídico.

 

  1. Liberdade Protegida: liberdade garantida contra impedimentos por parte de terceiros (coerção jurídica). Liberdade Não Protegida: protege-se o uso da força pessoal contra o terceiro que viole direito.

 

  1. Teoria da Norma Geral Exclusiva: norma regula as consequências de um comportamento como exclui todos os outros comportamentos em relação ao fato. O comportamento que não está regido pela norma particular, está regido por uma norma geral exclusiva (diferente do espaço vazio que previa a zero regulamentação). Não há lacunas.

 

  1. Teoria da Norma Geral Inclusiva: além da norma particular inclusiva e da norma geral exclusiva há norma geral inclusiva: no caso de lacuna, o juiz deve procurar a solução em casos análogos. Ela regula casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles. Autor diz “situações idênticas”. **criticar.

 

  1. Lacuna: falta de critério para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deve ser aplicada. A dificuldade está não na falta de normas, mas sim na existência de variadas soluções jurídicas a serem aplicadas.

 

  1. Lacuna Ideológica: falta de solução satisfatória, de uma norma justa. Não se extrai do ordenamento como ele é, mas do ordenamento de como deveria ser.

 

  1. Teoria de Brunetti: não basta considerar a coisa em si mesma, mas deve-se compará-la a outra coisa. 1) comparo coisa com seu tipo ideal 2) comparo a representação de uma coisa com a coisa representada.

 

  1. Lacuna Própria: lacuna do sistema. Lacuna Impropria: comparação de um sistema real com um ideal. Lacuna Subjetiva: motivo imputável ao legislador, sendo voluntárias ou involuntárias. Lacuna Objetiva: desenvolvimento das relações sociais, independem da vontade do legislador.

 

  1. Diretrizes: linhas gerais. Integrada posteriormente por órgãos mais aptos para esse fim. Lacunas praeter legem: regras particulares não compreendem todos os aspectos do comportamento. Lacunas intra legem: muito abstratas, cabe ao intérprete preencher.

 

  1. Heterointegração: (i) recursos a ordenamentos diferentes (ii) recurso a fontes diversas. Autointegração: mesmo ordenamento (i) analogia (ii) princípios gerais do direito.

 

  1. Analogia: procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que um caso regulamentado semelhante. Ordenamento se expande. Paradigma: deve haver uma semelhança relevante (quarternio terminorum). E é isso que difere a analogia do silogismo comum. É preciso que ambos os casos tenham em comum a ratio legis (cerne legal que gira a proteção). Analogia Legis; Analogia Iuris; Interpretação extensiva.

 

  1. Princípios Gerais do Direito: Normas gerais e fundamentais do sistema. São normas como as normas, pois a norma é extraída da norma. Sua função é regulatória. Expressos: (i) já aplicados; (ii) ainda não aplicados. Não expressos: espírito do sistema.
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