Mandados de criminalização – Explícitos e implícitos

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Wendel Golfetto

wgolfetto@aasp.org.br

Procurador Federal

Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Especialista em Ciências Criminais pela UNAMA/LFG

Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

 

 

MANDADOS DE CRIMINILIZAÇÃO – EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS

 

 

 

 

 

RESUMO

 

 

O presente artigo busca apontar a existência dos chamados mandados de criminalização explícitos e implícitos na Constituição Federal vigente, bem como identificar o papel exercido pelo legislador ordinário em face desses comandos e a posição dos mandados ante outros valores como direitos fundamentais e bens jurídicos.

 

 

Palavras-Chave: Mandados.  Criminalização. Bens. Jurídicos. Penais.

 

 

ABSTRACT

 

 

The present article aims to indicate the existence of the called explicit and implicit writs of criminalization in the current Federal Constitution, as well as identify the role practised by the ordinary legislator regarding these commands and the position of the warrants faced with other values as fundamental rights and legal goods.

 

 

Key-Words: Writs. Criminalization. Goods. Legal. Criminal.

 

 SUMÁRIO

 

 

Introdução. 1 Um breve panorama da evolução do Estado liberal para o Estado Social. 2 Os bens jurídicos penais. 3 Mandados de Criminalização. 3.1 Mandados de Criminalização Explícitos. 3.1.1 A identificação dos mandados de criminalização explícitos. 3.1.2 A função dos mandados de criminalização. 3.1.3 A natureza e o efeito dos mandados de criminalização. 3.2 Os Preceitos Fundamentais e os Mandados de Criminalização. 3.3 Os Mandados de Criminalização nas Constituições Brasileiras. 3.4 Os Mandados de Criminalização e as Cláusulas Pétreas. 4  Mandados de Criminalização implícitos. 4.1 A Proporcionalidade e os direitos fundamentais. 4.2 Críticas à teoria dos mandados de criminalização implícitos. Considerações finais. Referências.

 

INTRODUÇÃO

 

A nova ordem estabelecida a partir do Estado Democrático de Direito não se limita às garantias de caráter individual ou mesmo de caráter social, abrangendo a tutela de interesses coletivos e difusos; implica a atuação estatal vinculada a preceitos constitucionais que deem segurança jurídica, moldando o legislador infraconstitucional em seu mister.

 

A concepção de bens jurídicos tem sido trabalhada desde o século XIX e, em que pesem algumas variações quanto a estarem previstos em sua totalidade na Carta Magna ou se ancorarem em direitos naturais, o fato é que serviria como porto seguro ao legislador ordinário para que não expanda o direito penal a proteger valores que não encontram respaldo num Estado Democrático.

 

Outra discussão que parte da ideia de bens jurídicos previstos na Constituição Federal é a existência de mandados de criminalização. Ou seja, teria o legislador constituinte demarcado alguns bens jurídicos que devam ser tutelados pelo direto penal, não facultando ao legislador ordinário a opção de escolha, mas impondo-lhe a obrigação de criminalizar certas condutas, não cabendo a ele sequer a tutela por meio de outro ramo do direto?

 

Evidentemente que não se estaria dizendo que o legislador ordinário foi tolhido de sua liberdade para criminalizar condutas, entretanto, que essa deliberação encontra parâmetros na ofensa a bens jurídicos relevantes e, no caso dos mandados, estaria vinculado a eles.

 

Veremos que não é difícil perceber a clareza de algumas passagens constitucionais, vinculando a atuação do legislador ordinário quanto à necessidade de criminalizar. O que já estava criminalizado e passou a constar de um mandado de criminalização não poderia ser descriminalizado, uma vez que houve recepção constitucional e mesmo a redução da penalidade poderia implicar proteção deficiente, o que acabaria por ferir o princípio da proporcionalidade.

 

Portanto, a criminalização ainda deveria observar que se a tutela se dá em nível constitucional, em face do princípio da proporcionalidade, não há que se pensar em uma tutela mínima.

A discussão se torna um pouco mais complexa quando abordamos a existência ou não de mandados de criminalização implícitos no texto constitucional. Nesses casos, a polêmica é maior; uma das críticas mais ácidas se dá no sentido de que se o legislador originário quisesse que dada conduta fosse criminalizada teria colocado expressamente.

 

No entanto, para outros, nem sempre com o mesmo critério, defendem que os mandados de criminalização implícitos existem a partir de uma exegese da própria existência do Estado Democrático de Direito ou em face de certos valores superiores, aos quais não poderia deixar de haver tutela penal.

 

1 – UM BREVE PANORAMA DA EVOLUÇÃO DO ESTADO LIBERAL PARA O ESTADO SOCIAL

 

A fase Iluminista foi um grande marco para o direito. Nesse período ocorreu a consagração dos princípios; verdadeiros vetores que dão sentido ao sistema e condicionam o legislador e o aplicador da lei a uma interpretação comungada com a lógica do ordenamento.

 

A visão liberal estava muito voltada para garantias apenas individuais, o que em última análise representava para muitos uma tentativa burguesa de garantir suas conquistas de ordem econômica por meio de leis que os protegessem de um Estado arbitrário, sem que houvesse um compromisso com uma justiça social.

 

No entanto, aquele modelo havia sido elaborado para uma dada sociedade, sendo que, as mudanças que ocorreram revelaram que o Estado liberal não mais atendia aos anseios mínimos. Isso porque, com a intensificação das relações humanas, em especial no período pós-industrial, houve uma acentuação das desigualdades sociais, deixando claro que a tão decantada igualdade da Revolução era apenas no sentido formal e não uma real busca de equiparação de oportunidades.

 

Houve a necessidade de reformulação de pensamento nos planos filosófico, político e do próprio direito. Com a sociologia nascida no século XIX, começava-se a pensar na sociedade como objeto de estudo.

 

O Estado liberal idealizado no século XVIII sucumbiu às necessidades sociais, sobretudo, do século XX, conferindo ao Estado novas atribuições voltadas à solução desses problemas. Assim surgem: o direito trabalhista, os sindicatos, o direito previdenciário e um Estado mais assistencial, preocupado com a situação de precariedade de determinados grupos de pessoas.

 

Na visão do culturalismo jurídico de Miguel Reale, o direito encontra-se inserido num contexto histórico-cultural ao qual não pode se esquivar. E as constituições da mesma forma não escaparam dos reflexos das concepções e valores de suas épocas.

 

À guisa de exemplo, numa época em que a propriedade era praticamente de valor absoluto, o princípio da responsabilidade pessoal na Constituição do Império de 1824, em seu artigo 179, previa que a pena não passaria da pessoa do delinquente nem mesmo para atingir seus bens.

 

A concepção que se tem de propriedade certamente mudou, o que pode ser observado na vigente Carta Constitucional ao estabelecer que a propriedade deva cumprir um papel social, como ao se verificar que no artigo 5º, inciso XLV ao dispor sobre o mesmo princípio penal, está prevista a possibilidade de perda de bens estendida aos sucessores, o oposto da Constituição do Império, que estava muito embebida pelas concepções européias de caráter liberal.

 

2 – OS BENS JURÍDICOS PENAIS

 

A opção do legislador em erigir determinados bens à tutela penal deve estar em consonância com o princípio da intervenção mínima, de maneira a contemplar tão somente a proteção de bens da mais alta relevância e que os demais ramos do direito não se mostraram suficientes para desempenhar essa função.

 

A forma de vida nas sociedades modernas gera riscos que colocam em xeque a própria subsistência humana, de maneira que o direito passou a tutelar bens difusos e coletivos.

 

A doutrina tenta estruturar um direito penal apto a enfrentar a criminalidade na era daquilo que o sociólogo alemão Ulrich Beck chama de modernidade reflexiva.

 

Após a Segunda Guerra Mundial, o desenvolvimento tecnológico, as descobertas sucessivas e a expansão dos meios de consumo nos levaram a um novo mundo, caracterizado pelo maçante uso dos meios naturais para suprir as demandas de mercados cada vez maiores.

 

Trata-se de uma equação com muitas incógnitas, sendo que as políticas criminais adotadas nas diversas nações não são propriamente políticas, mas legislações divorciadas de um sistema harmônico gerando disparidades e incongruências, sobretudo, em face da Carta Maior.

 

De qualquer forma, o Estado moderno tem buscado dar um tratamento especial àqueles que são diferenciados na sociedade; é uma noção que se tem desenvolvido nas últimas décadas, daí a criação de leis de proteção aos deficientes físicos, aos idosos, à criança e ao adolescente, ao consumidor etc.

 

A utilização de bem jurídico para se trabalhar a tutela do direito penal serve como baliza para que não haja uma perda de foco.

 

No entendimento de Muñoz Conde, o conceito de bem jurídico é para a ciência do direito penal o último ponto de apoio que existe para a crítica do direito penal positivo[1].

 

Daí, muitas das críticas àqueles que propõem de alguma forma a retirada do parâmetro de bem jurídico, substituindo, por exemplo, pela funcionalidade sistêmica; como defende Jabobs, ou ainda, na construção robusta desenvolvida por Luhmann sem se preocupar com o conteúdo axiológico.

 

O próprio Kelsen na elaboração de um sistema fechado e aparentemente muito funcional, que elaborou para ver aceito pelo Círculo de Viena, o direito como ciência, afastou o aspecto material da norma, o que em tese serviria para o encaixe de qualquer modelo, inclusive o perpetrado pelo Partido Nacional Socialista na Alemanha de Hitler.

 

A Lei Maior traz em si os princípios máximos da justiça, que se quer impor, qualquer ofensa ao bem jurídico, protegido penalmente, terá que ser cotejado com os princípios constitucionais[2].

 

A referência para se saber se determinado bem jurídico faz jus a tutela penal pode ser encontrada no próprio corpo da Carta Magna. Isso não ocorrerá necessariamente de forma direta, mas a partir de uma interpretação sistemática.

 

Há anos os estudiosos do direito têm entendido que a leitura do direito penal não pode ser feita sem que se observem os valores constitucionais. Assim, a busca por uma justiça mais equilibrada passa pelo desapego à letra formal da lei infraconstitucional e se vale de uma interpretação à luz da Carta Republicana.

 

Se por um lado, os princípios de matriz liberal visam dar garantias aos cidadãos frente ao Estado, limitando o leque de possibilidades de uma interferência penal por parte do legislador ordinário, por outro, os Estados, atendendo a uma função de caráter mais social, têm expandido a incidência do direito penal visando a proteção de bens coletivos e difusos.

 

3 – MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

 

Os mandados de criminalização como mecanismos de ordem constitucional destinados ao legislador ordinário para que legisle criminalizando determinada matéria, direciona a ele a atenção, em geral, às demandas tidas como fundamentais para a construção de uma sociedade embasada na dignidade da pessoa humana.

 

Em princípio, nesse comando constitucional, não se define a conduta incriminada, tampouco é estabelecida sanção.

 

Verifica-se que os mandados de criminalização ora são utilizados para a defesa do Estado Democrático de Direito, no entanto, não aparecem muitas vezes para atribuir ao legislador infraconstitucional, a criminalização de bens fundamentais como a vida.

É o que Feldens constata ao dizer que:

 

“… paradoxalmente, as Constituições que recepcionaram comandos normativos de natureza jurídico-penal não o fizeram à proteção daqueles que inequivocamente se revestem de primazia no âmbito de uma sociedade politicamente organizada (como, por exemplo, a vida, a dignidade da pessoa humana e a liberdade)[3]

 

A explicação estaria no fato de valores como a vida encontrarem-se tutelados a partir de uma decorrência lógica do texto constitucional, uma evidência à qual o legislador não poderia escapar, sendo que a escala de valores não possibilitaria a utilização de mecanismo abaixo do penal para essa tutela.

 

O jurista explica que com a aceitação da existência dos referidos mandados, o Poder Judiciário deverá apreciar as questões penais analisando-se eventual excesso ou deficiência na tutela de bens jurídicos[4].

 

Em caso da inexistência da tutela penal, o sistema jurídico apresenta como veículos de controle: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, arguição de descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injunção. No entanto, nenhum deles configura a necessária realização do texto constitucional, porquanto não há um poder coercitivo conferido ao Poder Judiciário que possa exigir do Poder Legislativo o preenchimento daquela lacuna.

 

Os mandados, não podem ser entendidos como uma norma de eficácia penalizadora automática, tampouco desprovida de eficácia.

 

Na hipótese de preexistir à Carta Constitucional uma legislação penal que trate de matéria contida em mandado de criminalização, o legislador ordinário estaria desautorizado a revogar a lei.

 

A desatenção aos mandados de penalização como comandos de ordem distingue-se de uma mera omissão legislativa, o que ocorreria em face de uma norma programática constitucional. No caso do mandado de criminalização não ser atendido há verdadeiro descumprimento do dever jurídico.

 

Luisi, utilizando-se da nomenclatura de cláusula de criminalização, refere-se à inviolabilidade do direito à intimidade, à vida privada à honra e imagem das pessoas, bem como a defesa do consumidor como sugestões criminalizadoras[5].

 

3.1 MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO EXPLÍCITOS

 

3.1.1 A identificação dos mandados de criminalização explícitos

 

O reconhecimento dos mandados de criminalização explícitos pode se dar de forma ampla ou restrita.

 

Na forma restrita não se reconhece como mandados de criminalização as menções constitucionais “às penas da lei”

 

Para essa vertente também não se entende como mandados expressos os comandos de responsabilidade civil ou administrativa que mencionam “sem prejuízo à ação penal”, pois aqui o caráter seria meramente indicativo.

 

Em contraposição, na forma ampla, haveria um reconhecimento a esses casos como sendo de mandados expressos de criminalização.

 

Situação curiosa encontra-se no artigo 5º, XLVII da Constituição Federal que trata da impossibilidade da pena de morte com a ressalva “salvo em caso de guerra declarada”.

 

É possível interpretação de que essa sanção deve ser adotada para condutas relacionadas à guerra ou como mera faculdade.

 

Em outros casos, o legislador constituinte se valeu de expressões plurívocas, como “lei punirá”; é o que ocorre, por exemplo, no artigo 227, § 4º “a lei punirá severamente” o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. No entanto, aqui parece não haver dúvidas, pela própria natureza dos atos que, a punição cabível é de âmbito penal.

 

3.1.2 A função dos mandados de criminalização

 

O legislador infraconstitucional goza de liberdade para tratar das matérias que serão tuteladas pelo direito penal, desde que isso não implique confronto com os valores postos na Carta Republicana.

 

Os mandados de criminalização convivem com as garantias individuais de origem liberal, entretanto, conforme destaca Ponte[6] aqueles se prestam muito mais à busca de uma justiça social, do que a proteção de diretos e garantias constitucionais.

 

Portanto, o que se percebe é que o viés social do Estado moderno tem nos mandados de criminalização, um veículo condutor que vai ao encontro das necessidades há muito demandadas pela sociedade.

 

Os direitos fundamentais possuem eficácia negativa limitando a atuação estatal, bem como uma vertente social de prestações positivas. Assim, Feldens explica a dupla dimensão dos direitos fundamentais: de caráter subjetivo na concepção clássica e a dimensão objetiva como imperativo de tutela. Por sua vez, os mandados de criminalização são mecanismos de proteção a esses direitos fundamentais.

 

3.1.3 A natureza e o efeito dos mandados de criminalização

 

Gonçalves entende que, os mandados de criminalização apesar da importância como normas constitucionais que são, possuem a natureza de regras e não de princípios, porquanto não possam ser considerados vagos ou genéricos[7].

 

O mesmo autor os classifica como normas de eficácia limitada, uma vez que dependem da edição de lei para sua aplicação imediata. Não obstante, possuam o efeito paralisante e revogador.

 

Ponte apresenta o rol de mandados de criminalização explícitos na Constituição Federal; são eles[8]:

 

  • Racismo (art. 5º, XLII)
  • Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos (art.5º, XLIII)
  • Ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático) (art.5º, XLIV);
  • Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à emendas constitucionais. (art.5º, §3º);
  • Retenção dolosa do salário dos trabalhadores (art.7º, X);
  • Abuso, violência e a exploração sexual de criança ou adolescente (art.227, §4º);
  • Condutas lesivas ao meio ambiente (art.225).

 

Desses, relata que tanto o terrorismo e a retenção dolosa do salário do trabalhador não foram devidamente disciplinados em legislação ordinária. Sendo que, no primeiro existe apenas a menção a atos de terrorismo na chamada Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83) e o segundo, no máximo, será enquadrado no crime de apropriação indébita.

 

O jurista identifica outros mandados de criminalização como sendo atendidos de maneira insatisfatória. É o caso do artigo 3º, IV da Constituição Federal que prevê a promoção do bem de todos “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

 

Ocorre que, a Lei nº 7716/89 ao abordar a matéria, o fez de maneira incompleta, pois prescreveu um rol sem incluir outras formas como a discriminação em razão de ser a vítima portadora de moléstia grave ou decorrente de orientação sexual. Nesses casos, poderá haver subsunção às previsões de crimes contra a honra.

 

Várias também foram as críticas tecidas à Lei nº 8072/90 e suas alterações que trataram dos crimes hediondos, destacando o fato de inicialmente não se prever o homicídio qualificado nem o simples praticado em atividade típica de extermínio, como hediondos. Em 1994 veio alteração legislativa prevendo o homicídio qualificado e o simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que praticado por um único agente. Sem, contudo, definir grupo de extermínio.

 

Nessa mesma alteração realizada por meio de Lei nº 8930/94, o legislador retirou a forma envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte.  Assim, envenenar água de uso coletivo, vindo a matar muitas pessoas não é hediondo.

 

As modificações de duvidoso acerto não param aí. Ao promover alterações nesse mesmo diploma, como o fato de considerar crime hediondo a falsificação, corrupção, a adulteração ou alteração de saneantes.

 

Por outro lado, o legislador ordinário teria cumprido o seu papel no atendimento de outros comandos constitucionais de penalização.

 

Isso ocorreu com a Lei de Crimes Ambientais, em relação à tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e em relação aos crimes de violência ou exploração sexual praticada contra da criança ou adolescente, com previsão tanto no Código Penal, como na Lei de Crimes Hediondos e no Estatuto da Criança e Adolescente.

 

Interessante destacar que os únicos comandos de criminalização expressos que tratam de bens difusos são o do meio ambiente e das ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

 

 

 

3.2 OS PRECEITOS FUNDAMENTAIS E OS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO

 

Não há uma unanimidade a respeito do que seriam os preceitos fundamentais da Constituição, a lei que disciplina a arguição de descumprimento de preceito fundamental tampouco trouxe a resposta para essa questão.

 

De qualquer maneira, Gonçalves, partindo do entendimento que os preceitos fundamentais são os contidos no artigo 5º da Constituição Brasileira e os dele decorrentes, diz que os mandados de criminalização poderão ou não ser preceitos fundamentais a depender não só de se verificar se o bem jurídico por eles tutelado apresenta a nota da fundamentalidade, mas se a proteção desses bens foi feita no texto da Magna Carta de maneira diferenciada e diz: “Um bem jurídico pode ser essencial, como por exemplo, a propriedade, mas isso não significa que a proteção penal da propriedade seja, em todos os casos, preceito fundamental”[9]

 

Dessa forma, da lista já mencionada seriam mandados de criminalização que não são preceitos fundamentais, pois não possuiriam a essencialidade da tutela penal: a criminalização do tráfico de ilícito de entorpecentes, em razão da proibição de comercialização de certas substâncias não estar relacionada com a proteção da dignidade da pessoa humana e a retenção dolosa de salários.

 

3.3 OS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO NAS CONSTITUIÇÕES                     BRASILEIRAS.

 

Nas Constituições anteriores pouco se encontra a respeito daquilo que pode ser entendido como mandado de criminalização. Na Constituição de 1891 aparece pela primeira vez a expressão “crimes de responsabilidade”.

 

A Constituição de 1937, editada em plena vigência do Estado Novo, expandiu a possibilidade de aplicação da pena de morte, dizendo que seria de acordo com a lei, mas em verdade no próprio texto constitucional havia o rol dos crimes e a sanção que era a pena de morte.

 

Não se tratava propriamente de um mandado de criminalização, pois não havia uma ordem ao legislador, uma vez que os crimes podiam ser definidos por meio de decretos-lei expedidos pelo próprio Poder Executivo, como, aliás, foi o vigente Código Penal, já recepcionado como lei.

 

3.4 OS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO E AS CLÁUSULAS PÉTREAS

 

As cláusulas pétreas estão previstas nos artigo 60, § 4º da Constituição Federal e são fundamentais para criar um espaço de segurança jurídica referente às bases do Estado Democrático de Direito.

 

Dentre as garantias fundamentais, as cláusulas pétreas protegem apenas as garantias individuais. Dessa forma, dentre os mandados de criminalização, apenas os que forem reconhecidos como garantidores de direitos individuais terão essa natureza jurídica.

 

O crime de tráfico ilícito de entorpecentes tutela a saúde pública; direito de segunda geração, pode ser alterado por meio de emenda constitucional, portanto, trata-se de um mandado de criminalização que não é cláusula pétrea.

 

No entendimento de Gonçalves, a ação de grupos civis ou militares contra a ordem constitucional por proteger bem jurídico de natureza difusa ou coletiva, ainda que esteja tutelando o próprio Estado Democrático de Direito sem o qual não há que se falar em garantias individuais, não é cláusula pétrea.

 

Com relação aos crimes contra o meio ambiente, o entendimento não é diferente por se tratar da tutela de bens difusos, não sendo, portanto, garantias individuais.

 

Quanto ao terrorismo por tratar de uma pluralidade de atuações não há como identificar como essencial a proteção de direitos individuais. O mesmo para o crime de retenção dolosa dos salários.

 

Podemos entender como mandados de criminalização que se inserem como cláusulas pétreas os relativos à tortura, ao racismo, a discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e o abuso e violência ou exploração sexual contra crianças e adolescentes.

 

4  MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO IMPLÍCITOS

 

O reconhecimento da existência dos mandados de criminalização implícitos decorre da inegável afirmativa de que a Carta Constitucional se vale de valores para prescrever os direitos e garantias e aqueles não podem de forma alguma ser descurados.

 

No entanto, aceitar tal premissa num primeiro momento impõe certo risco, porquanto estaria sendo aberta uma porta para uma liberdade muito grande de interpretação.

 

Dessa forma, haveria a necessidade de se utilizar de filtros para a verificação da existência desses mandados.

 

A eleição de critérios seguros mostra-se como imprescindível para que não haja violação ao corpo constitucional, sob o pretexto de preservá-lo[10].

 

Assim, um modelo possível seria a utilização dos artigos 1º e 3º da Carta Constitucional, que em linhas gerais, tratam da estruturação do próprio Estado Democrático de Direito e coloca a dignidade da pessoa humana no topo dos valores a serem tutelados para se encontrar a validade de um mandado implícito de criminalização.

 

A título de exemplo de mandado de criminalização implícito, Ponte menciona a corrupção eleitoral e que entende atendido apenas em parte pelo legislador ordinário, uma vez que a pena seria muito branda com possibilidades de cumprimento em regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa, ou por duas penas restritivas de direitos.

 

Feldens entende que estão assentados na vida, liberdade e dignidade da pessoa humana, uma vez que esses formariam o epicentro do sistema de proteção jurídico penal[11].

 

A identificação desses mandados dependeria não apenas de encontrar determinado bem jurídico na Carta Republicana, mas que fosse constatada “…uma inquestionável preponderância dentro da própria ordem constitucional” e, ainda, houvesse “repulsividade da agressão”[12] de maneira que se verificasse que a proteção normativa requerida era insuficiente.

 

Essa aferição proposta pelo doutrinador seria feita sempre com o respaldo em três pontos de apoio: a dignidade da pessoa humana, a vida e a liberdade.

 

Por entender que os mandados de criminalização implícitos existem apenas para tutelar atentados contra esses bens com uma nota especial de gravidade; homicídio praticado por eutanásia, ortotanásia ou distanásia, ou ainda, homicídio culposo, infanticídio e aborto consentido; não se enquadrariam numa previsão desses mandados, cabendo tal decisão ao legislador ordinário.

 

Com base na existência de mandados de criminalização implícitos, o Estado não poderia se furtar, em razão da eleição da dignidade da pessoa humana como norma fundamental, de penalizar atos de violação sexual, integridade física e moral e tratos degradantes.

 

Em relação à tutela da liberdade, condutas como: extorsão mediante sequestro, redução à condição análoga de escravo; decorrem de um imperativo constitucional de tutela penal.

 

A obrigação tácita de criminalizar envolve um juízo de proporcionalidade, levando a um arranjo entre dois elementos deste princípio: a proibição do excesso e a proibição da proteção insuficiente[13].

 

Referida obrigação impede que o legislador ordinário descriminalize ou reduza a esfera de proteção.

 

4.1 A proporcionalidade e os direitos fundamentais

 

Vale lembrar que os direitos fundamentais clássicos que surgiram em oposição aos mandos do Estado, tendo caráter precípuo de proteção ao indivíduo são conhecidos, atualmente, como a primeira geração dos direitos fundamentais.

 

Os direitos fundamentais de segunda geração decorrem de uma fase em que o Estado passa a prestar maior assistência aos cidadãos, o que é marcado no primeiro quartel do século XX, em especial na Constituição Alemã de 1919 e na Constituição Mexicana de 1917.

 

Após a Segunda Guerra Mundial, direitos difusos e coletivos ganharam espaço como a proteção ao meio ambiente e o desenvolvimento econômico, perfazendo os direitos fundamentais de terceira dimensão.

 

A utilização do princípio da proporcionalidade como vedação de proteção insuficiente ganhou notoriedade em decisão de 1975 do Tribunal Alemão que reconheceu a inconstitucionalidade de lei que permitia o aborto nas primeiras doze semanas de gestação.

 

A inconstitucionalidade foi declarada em face de se entender que em razão dos direitos fundamentais preverem a proteção à vida mesmo de quem está por nascer, a lei infraconstitucional não poderia reduzir o seu alcance de criminalização.

 

Portanto, o princípio da proporcionalidade em consonância com os direitos fundamentais não pode ser utilizado apenas para coibir os excessos, mas também para exigir um mínimo de proteção legal (proibição de proteção deficiente).

 

O sentido dos direitos fundamentais como garantia dos cidadãos contra eventuais arbitrariedades do Estado, que foi desenvolvido na fase Iluminista, permanece vigente, como a faceta subjetiva de concepção tradicional, mas também encontra guarida para que se interprete como paradigma na atuação estatal coibindo uma proteção insuficiente, em seu caráter de dimensão objetiva, agora como tutela imperativa.

 

Nessa trilha, o princípio da proporcionalidade colabora para que se analise com mais propriedade se a tutela por outro meio de controle estatal é suficiente ou haveria a necessidade, em plena consonância com o princípio da subsidiariedade, de se valer de sanções penais.

 

Feldens analisando esse tema entende que materialmente não há diferença entre as sanções administrativas e penais, havendo que se falar pelo princípio da proporcionalidade em graduação de penas. No entanto, haveria uma exacerbação do direito penal, tornando-o fragilizado, uma vez que sua utilização de caráter estigmatizante para penas menores, muitas vezes de caráter meramente indenizatório, contribuiria para o seu descrédito junto à sociedade.

 

O reconhecimento dos deveres de proteção penal aos direitos fundamentais faz o bem jurídico funcionar como limite mínimo, aquém do qual não se pode situar as sanções penais, sob risco de proteger insuficientemente aqueles direitos[14].

 

Assim, o legislador não poderia editar leis que gerassem uma desproporção extrema entre os bens jurídicos tutelados.

 

Feldens descreve a crítica feita por Hain a respeito da proibição de proteção deficiente ser uma medida mínima. Isso porque, o cumprimento de um dever previsto na Constituição se não atendido de forma eficaz, o padrão mínimo exigido seria o próprio postulado do cumprimento integral do dever, vale dizer um dever de direito não poderia ser cumprido minimamente, nem excessivamente[15].

 

 

 

 

 

4.2 Críticas à teoria dos mandados de criminalização implícitos

 

O principal argumento sob a perspectiva constitucional, apontado por Feldens[16] encontra-se a crítica assentada no fato de que não se poderia falar em completude de uma Constituição formal.

 

Ademais, ao se verificar a existência de mandados de criminalização explícitos na Carta Republicana, o constituinte teria exaurido sua atuação criminalizante.

 

Em rebate, Feldens argumenta que o próprio artigo 60, § 4º da Constituição Federal ao estabelecer as cláusulas pétreas não pode ser visto apenas como um limitador formal de alteração do texto constitucional, mas também material, uma vez que esse mesmo artigo poderia ser alterado, haja vista que não há previsão expressa em contrário.

 

Cita, ainda, como exemplo o artigo 5º, XLI da Lei Maior que, ao dispor que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, aponta para um caráter exaustivo, não cabendo a interpretação do Direito reduzi-lo a um sistema de regras formais que inadmita uma exegese vetorizada por princípios.

 

Outra crítica é no sentido de que o reconhecimento desses mandados implicaria caminharmos em sentido contrário a um direito penal mínimo, calcado na ultima ratio. Feldens rebate dizendo que não se pode confundir obrigação constitucional de penalizar com legitimidade para tanto[17].

 

Entretanto, referido rebate poderia ser contestado sob o argumento de que se estamos falando de mandados de criminalização, não há que se falar em mera legitimidade constitucional para criminalizar, mas verdadeiro comando, obrigação.

 

Feldens conclui dizendo que a teoria sobre os mandados de criminalização implícitos é uma teoria de extremos, assim “…uma vez afirmada a necessidade de tutela jurídica (normativa) a um bem jurídico de inequívoca dignidade constitucional, não estamos em delimitar a fronteira entre uma e outra esfera de incidência do poder sancionador (administrativa ou penal). Essa tarefa segue pertencendo, com exclusividade, ao legislador…”[18]

 

De qualquer forma, o reconhecimento dos mandados implícitos não implica desrespeito ao princípio da intervenção mínima. Isso porque, o que se pressupõe é que a atuação do Direito Penal deva ocorrer apenas quando outras formas de controle não tutelem de forma adequada os bens jurídicos em questão. Assim, o direito penal mínimo não pode ser confundido com um direito penal aquém das expectativas de um Estado Democrático de Direito.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A Carta Constitucional exerce um papel fundamental num Estado Democrático de Direito, sendo que, a eleição de alguns bens jurídicos em sede do Diploma Maior configura uma opção necessária a fim de que os valores de uma dada sociedade sejam conhecidos e tutelados.

 

A opção do legislador constituinte em determinar a proteção de determinados bens com o Direito Penal é válida e não dá margens ao legislador ordinário que descriminalize condutas previstas em mandados constitucionais de criminalização, tampouco que a proteção seja deficiente ao elevado patamar erigido na Carta Magna.

 

Em boa parte dos casos, a determinação para que se criminalize é muito clara, não se permitindo que a exegese seja apenas para uma sugestão, ainda que não haja mecanismos de exigir do legislador que exerça sua atividade nos termos ditados pela ordem constitucional.

 

Assim, a existência dos mandados de criminalização explícitos não delonga maiores dúvidas, sendo importante, destacar que isso não implica a falta de liberdade do legislador infraconstitucional para legislar sobre outros bens, desde que não atentem aos valores constitucionais.

 

No entanto, a discussão acerca da existência dos mandados de criminalização implícitos; com todas as críticas que possam ser feitas, sobretudo, de que o legislador se assim desejasse teria sido expresso; não pode deixar dúvidas de que as instituições próprias do Estado Democrático não poderiam ser ameaçadas e tuteladas com instrumento estatal que não o mais contundente e poderoso, ou seja, o Direito Penal.

 

A crítica de que isso iria em sentido contrário ao Direito Penal mínimo deve ser visto com limitações, uma vez que, de qualquer forma, a elaboração de leis penais, ainda que de proteção dos maiores valores constitucionais constitui atividade deliberativa do legislador e a tutela desses bens não se opõe ao uso do Direito Penal como última instância, dado que, proteger esses valores de outra forma, seria não observar a função do Direito Penal.

 

REFERÊNCIAS 

 

CAMPANHOLE, Hilton Lobo e Adriano. Constituições do Brasil. 13.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

 

CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.

 

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na constituição brasileira de 1988. 1.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

 

FELDENS, Luciano. A constituição penal. 1.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

 

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.

 

MORAES, Alexandre Almeida Rocha de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2008.

 

PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.

 

PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1. 7.ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.

 

SILVA, José Afonso de. Curso de direito constitucional positivo. 18.ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

 

 

 

 

 

[1]CONDE, Francisco Muñoz apud  MORAES, Alexandre Almeida Rocha de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2008, p.103.

[2] CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. 1.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 33.

[3] FELDENS, Luciano. A constituição penal. 1.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 72.

[4] Idem, p.70.

[5] LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p.59.

[6] PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 164.

[7] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na constituição brasileira de 1988. 1.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.161.

[8] PONTE, Antonio Carlos da. Op. cit, p. 153.

[9] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Op. cit, p.190

[10] PONTE, Antonio Carlos da. op. cit, p. 166

[11] FELDENS, Luciano. Op. cit, p. 139

[12] Idem, p140

[13] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos, op. cit, p. 136

[14] Ibidem, p. 67

[15] FELDENS, Luciano op.cit, p. 111

[16] Idem, p 149

[17] ibidem p. 151.

[18] Idem, p. 153.

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